A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça aplicou a teoria da perda de uma chance ao conceder Habeas Corpus para absolver um homem que havia sido condenado a cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 60 quilos de cocaína. A decisão do colegiado foi motivada pela incineração da suposta droga, depois de perícias com resultados divergentes e sem a participação da defesa.
“A garantia fundamental do contraditório, que deve ser aplicada à produção de todas as provas, em relação à prova pericial seria assegurada na possibilidade de as partes requererem sua produção ou mesmo apresentar quesitos para a sua realização”, anotou o ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do Habeas Corpus, mencionando o que dispõe o artigo 159, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal.
Segundo o julgador, o CPP ainda contempla às partes a possibilidade de acompanhar o ato, manifestar-se sobre a prova e requerer nova perícia, complementação ou esclarecimento. Porém, nenhuma dessas opções foi oferecida ao réu, ficando prejudicada a produção de outro laudo toxicológico, porque, a pedido do delegado responsável pelo inquérito, o juízo de primeir0 grau autorizou incinerar a suposta droga.
Os advogados Marcelo Cruz e Yuri Cruz impetraram o Habeas Corpus alegando “ausência da comprovação da materialidade” do delito. Eles basearam o pedido no fato de haver divergência entre o laudo provisório e o definitivo da substância apreendida. “A melhor solução para o conflito seria elaborar um terceiro laudo, por um novo perito criminal, o que não poderá mais ocorrer devido à destruição do material”, frisou Marcelo.
“Diante do cenário de dúvida, conforme já mencionado, a autoridade policial — sem a participação de defesa ou acusação, durante a tramitação da ação penal (findo, portanto, o inquérito), quando já iniciada a instrução criminal — determinou, por conta própria, por meio de uma simples ligação — como foi esclarecido pelo perito em audiência de instrução — a realização do laudo complementar”, observou Schietti.
O relator do Habeas Corpus acrescentou que o réu “teria uma chance possível e razoável de provar a inexistência do delito de tráfico”. Entretanto, como o juízo “se contentou e desistiu” da produção do novo laudo, ao contrário do que já havia decidido, e autorizou a incineração da droga, “interrompeu essa possibilidade e, por conseguinte, reduziu o acervo probatório à disposição da defesa. Evidente aqui o prejuízo”.
Os ministros Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios) e Sebastião Reis Júnior votaram com o relator. Por unanimidade, o colegiado reconheceu a nulidade do laudo complementar e da decisão que dispensou a nova perícia, absolvendo o réu com fundamento no artigo 386, inciso II, do CPP (não haver prova da existência do fato).
HC 776.101
